독일 군 사법제도 재론(再論)

현행 군사법제도는 미군정기, 한국전쟁, 군사정권을 거치면서 전시 · 평시, 전쟁의 효율적 수행, 군대의 기능유지라는 요소와 「제복을 입은 시민」의 기본권 · 인권이라는 요소를 조화롭게 반영할 수 없는 군 지휘관 위주로 고착화되어 있다. 2015년 11월 국회 법사위/국방부의 합의안으로 1) 기존 사단급 군사법원을 폐지하고 군단급 군사법원으로 재편, 2) 심판관 제도를 군형법 및 군사비밀 보호법에 관한 사건 중 고도의 전문지식과 경험이 필요한 사건 3) 관할관의 확인조치권은 관할관 감경권의 대상을 사형, 무기징역, 금고를 제외한 판결로 한정하고 감경범위를 1/2에서 1/3로 축소하기로 하여 2017년 7월 7일부터 이러한 개정 군사법원법이 시행된다. 원칙적으로 이러한 조치들은 모두 기존 군사법원의 틀, 지휘관 사법의 구조에 사실상의 영향력을 미칠 수 없는 미봉책에 불과하다. 즉, 군인에 대한 신분적 재판권(제2조), 군인 관할관의 군사법원 행정사무 감독권(제8조), 군인 심판관 제도, 관할관 확인조치 및 감경권(제379조)과 같은 군 지휘관이 군사사법제도에 관여할 수 있는 권한이 여전히 군사법원법에 건재해 있고, 사생활 영역의 범죄에의 폭넓은 관여, 상관개념의 광범위한 적용, 상관 모욕 등에 대한 엄벌주의를 인정하는 실체법으로서의 현행 군형법이 존재하는 한 이런 식의 입법으로는 군 사법제도를 본질적으로 변화시킬 수 없다. 군인의 형사사건일지라도 군사법원이 군과 국방부에서 독립하여 일반법원에서 관할하게 될 때 진정한 군 사법제도의 개혁이 이루어졌다고 평가할 수 있다. 군징계 영역에서도 사실상의 자유형에 해당되는 징계처분에 대하여 별도의 재판도 없이 군지휘관 및 군징계위원회의 의결에 의하여 요청, 의결, 집행하도록 하는 사실상의 특별권력관계를 법적으로 인정하는 현실을 개선할 필요가 있다. 본 논문에서는 이러한 문제의식에 바탕하여 독일의 군 사법제도를 조명하여 보았다. 독일도 프로이센, 나치스 집권 시절 우리나라 이상으로 군인관련 사건을 군지휘관의 의중이 절대적 영향을 미치는 국방부, 군부대 내의 군사법원에서 재판함으로써 제복입은 시민으로서의 군인의 기본권을 억압하던 암울한 역사가 있었다. 그러나, 전후 군대에 대한 정치의 우위(Primat der Politik), 군사영역에서의 사법권 · 재판권 독립의 필요성, 「제복을 입은 시민」으로서의 군인의 기본적 인권에 대한 자각 등이 생겨났고 이를 실천으로 옮겼다. 독일 기본법이 방위상의 긴급사태(전시) 뿐만 아니라 (평시) 해외파병, 함선에 승선한 군인을 상대로 임시․특별법원으로서의 군 형사법원을 설치할 권한을 주었음에도 후자의 경우에 대해서도 독일 사회는 아직까지 별도의 군 형사법원을 국방부, 군 부대 내에 설치하지 않고 있다. 기본적으로 평시 모든 군인의 모든 – 군형법 위반, 일반형법 위반 불문 - 사건은 일반법원에서 재판을 관할하고 있고 단지 실체법만 엄격하게 군 기능과 관련된 영역에서의 범죄를 구성요건으로 하는 군형법 규정이 있는 경우에만 군형법 적용을 받도록 하고 있을 뿐이다. 징계의 경우도 별도로 일정한 정도의 이상의 사법적 징계에 대해서는 반드시 군부대 내에 설치된 군무법원(행정법원)의 판결을 통해서만 이루어지도록 하고 있고, 이 군무법원에서 군인의 이의제기와 관련된 사건도 공정하게 담당하여 지휘관이 함부로, 또는 반대로 시혜적으로 징계를 하거나 명령을 하는 것을 원천적으로 차단하고 있다. 효율적 전쟁 수행 및 군율의 유지라는 군 기능과 제복입은 시민으로서의 군인의 기본권의 조화지점에서 기능주의 군 형법, 군 형사재판, 군무법원을 제도화하고 있는 문민화되고 「군 지휘관의 사법에 대한 우위」가 아닌 「군에 대한 정치의 우위」, 「군에 대한 사법의 우위」가 유지되는 독일 군 사법제도의 사례를 우리나라 군 사법제도의 시사점으로 삼을 필요가 있다.